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发布时间：2025/7/19 18:01:11 分类：同福资讯浏览：516
导读：建工领域，挂靠行为并不少见。但实际施工人如何索要工程款却是一大难题。若被挂靠方配合索要工程款，以被挂靠方的名义依据施工合同起诉发包人索要工程款自然是最好。但这也存在两个风险：第一，承包方不配合将工程款支付给实际施工人，第二，存在生效判决确认的应收工程款被承包方进入执行阶段的债权人抵债。而如若实际施工人想要以自己的名义起诉索要工程款，则可以尝试通过以下几种路径。（但需注意以下路径在理论和实务中都尚存争议，案子胜诉与否很大程度上取决于法官的自由裁量以及代理人的技巧）。
在存在“挂靠”行为的施工工程中，一般存在两个合同关系，一个是业内所称的“大合同”即被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同，另一个是业内所称的“小合同”、“内部承包合同”即借用资质合同/挂靠合同。“大合同”的工程款处理可以直接引用《民法典》第七百九十三条的规定。但是实际施工人/挂靠人的工程款如何主张，在现实中就存在多种情况。
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 【建设工程合同无效、验收不合格的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
参照现行建工司法解释（一）第43条
直接主张工程款（参照适用vs.合同相对性）
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
从字面意思上看，本条内容只规定了转包、违法分包情形下，实际施工人可以起诉发包人主张权利，但并未规定借用有资质的总包方与他人签订施工合同的实际施工人可以直接起诉发包人主张权利。因此，司法实践中存在两种截然不同的裁判观点。
1、可以参照建工司法解释（一）第43条的规定
参考案例：（2021）最高法民申6481号
法院说理：本院认为，第一，关于单德本提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单德本与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单德本履行，单德本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单德本作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。
2、不可以参照建工司法解释（一）第43条的规定
参考案例：（2023）最高法民申2902号
法院说理：挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。
以自己名义代总包方起诉发包人
索要工程款（代位权诉讼）
（支持前提需被挂靠人怠于行使权利vs.合同相对性）
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第五百三十五条 【债权人代位权】因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
因现行建工司法解释（一）第44条规定中，并未明确借用资质的实际施工人是否享有代位提起诉讼的权利，实际施工人能否以该法律规定主张权利存在争议。目前在司法实践中，存在着两种针锋相对的观点。
1、实际施工人可以行使代位权。
首先，现行建工司法解释（一）第44条规定的“实际施工人”，包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人；其次，民法典第535条之规定，代位权是一般性权利，只要符合代位权的要件即可主张。
参考案例：（2022）京0119民初2052号
法院说理：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨晓东借用生光谷公司资质承揽项目，是实际工程设计人。涉案《内部承包合同》无效，但项目已经竣工验收合格，杨晓东有权请求参照合同约定主张工程设计款。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，作为被挂靠人，生光谷公司经本院公告送达亦未到庭应诉。在生光谷公司怠于行使自己权利的情况下，杨晓东作为挂靠人可以自己的名义向延庆城管委主张权利。
2、实际施工人不可以行使代位权。
现行建工司法解释（一）第44条规定的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下，以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人（通常说的工程挂靠合同关系中的挂靠人）。
参考案例：（2021）京民申4423号
法院说理：严福录不能直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，突破合同相对性向开发区管委会主张权利，以及严福录未取得涉案工程价款的原因并非中太公司怠于向开发区管委会主张债权，严福录无权进行代位权诉讼，直接要求开发区管委会向其支付工程款亦无不妥。
以与发包人存在事实的施工合同关系为由，
直接起诉发包人主张权利
（需要证明发包人明知挂靠关系）
因实际施工人不具有施工资质,无法以自己名义签订合同、承接工程，故借用总包方的施工资质来签订合同，以达到规避国家对施工行业资质准入的强制性规定的情况，在实务中并不少见。在发包人知情实际施工人借用总包方施工资质的情形下，发包人与总包方之间并无建立施工合同关系的真实意思表示，总包方仅作为名义上的承包人与发包人签订合同，双方所签订的施工合同仅是表面上的，其真实意思是发包人与实际施工人建立施工合同关系并由实际施工人履行合同。
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第一百四十六条 【虚假表示与隐藏行为的效力】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
根据相关法律规定，发包人在订立或者履行施工合同初期时知道或者应当知道实际施工人借用施工资质的，上述施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行施工合同的具体施工内容而形成事实上的施工关系。因为实际施工人不具备施工资质，其与发包人建立的事实施工合同关系无效。但在实际施工人实际投入资金、材料和管理进行工程施工，且建设工程经竣工验收合格的情形下，笔者认为实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。
参考案例：（2021）最高法民申5718号
法院说理：以上证据可以证明何喜挂靠定州海源公司，实际承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，中铁六局北京公司亦知情该挂靠关系及何喜的施工行为。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，何喜作为实际施工人，有权请求中铁六局北京公司参照合同约定支付工程价款。
债权转让
法律依据
《中华人民共和国民法典》
第五百四十五条 【债权转让】债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
在被挂靠人愿意配合的情形下，挂靠人可以与被挂靠人签订债权转让协议，被挂靠人将其对发包人享有的债权转让给挂靠人，由挂靠人以债权受让人的名义对发包人提起诉讼。
第一，工程款债权不属于根据债权性质不得转让的情形。所谓根据债权性质不得债权的债权是指，债权一旦转让将可能损害债务人利益或者导致债之目的难以实现的债权。比如债权人的变更会导致给付内容的完全变更（如以提供家教为内容的合同债权）、以保障债权人生活为目的而使之享有的债权（如退休金债权）。而工程款债权不属于上述情形。
第二，被挂靠人与发包人的施工合同中一般不会约定禁止工程款债权的转让。即便存在此类约定，因工程款债权属于金钱债权，当事人之间的禁止性约定不得对抗第三人。
第三，并未存在明确的法律规范禁止工程款债权的转让。
参考案例：（2019）最高法民再113号
法院说理：即使林峰为案涉工程的实际施工人，但林峰系通过受让恒源达公司对首尔大酒店的债权，成为首尔大酒店的债权人，并书面通知首尔大酒店，首尔大酒店作为债务人对此并未提出异议。恒源达公司与林峰履行了债权让与的通知义务，自通知到达首尔大酒店时，债权的转让行为生效。林峰作为债权人，有权根据相关约定向首尔大酒店主张支付案涉工程款。故，原审认定林峰依据债权转让协议取得工程款债权，首尔大酒店应向林峰履行债务，并无不当。
