“挂靠”并非严格法律术语 ，其法律含义通常指没有相应施工资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。《建筑法》第26条明确禁止建筑施工企业以任何形式允许他⼈使用本企业资质证书、 营业执照 ， 以本企业名义承揽工程。 因此 ，挂靠行为本质上是⼀种“借用资质”的违法行为。

      由于挂靠行为具有隐蔽性，司法实践中通常从多个方面综合判断是否构成挂靠关系。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》及各地法院指导意见 ，认定挂靠主要考虑以下标准：

      实际施工人未取得相应建筑施工企业资质 ，或超越自身资质等级承揽工程。这是挂靠的前提条件——如果实际施工人具备与工程项目相匹配的资质 ，则⼀般不认定为挂靠。

       实际施工人以被挂靠企业的名义对外开展经营活动（如以被挂靠企业分公  司、项目部名义签订合同、对外联系等），但双方不存在产权、财务、人事上的隶属关系。具体表现为：没有以股权等方式划转资产的产权联系 ，没有统⼀的财务管理制度（各自独立核算）， 没有规范的人事任免、调动或聘用手续。

      实际施工人自行筹集资⾦、组织施工队伍、采购材料设备，独立负责工程的施工组织和成本控制。被挂靠企业不参与工程的实际施工和管理，不承担技术、质量、安全和经济责任。这⼀点是区分挂靠与内部承包的关键：内部承包中企业会对项目进行管理和监督，而挂靠中被挂靠企业仅收取管理费，对工程放任不管。

这是认定挂靠的逻辑起点和前提。法院首先会审查：实际负责施工的主体，自身是否具备承揽该工程所必需的资质？

如果实际施工人是自然人（“包工头”）或一家资质等级不足的公司，但其却以一家具备高资质企业的名义承接了工程，那么“借名”或“挂靠”的嫌疑就极大。反之，如果是集团公司内部调动有资质的项目经理组建团队进行施工，则属于正常的内部经营管理行为。

核心在于：施工主体与签约主体是否因资质问题而发生了分离。

这是认定挂靠最具决定性的一环。法院会严格追踪工程款的流向，审查资金的掌控权。如果出现以下情况，极可能被认定为挂靠：

1.发包方将工程款支付给被挂靠企业后，被挂靠企业仅在扣除固定比例的“管理费”或“挂靠费”后，在无合法合规业务凭证的情况下，将剩余资金全部、迅速转给挂靠人个人或其指定的账户。

2.被挂靠企业不控制资金，不直接支付材料款、人工工资等主要成本，对资金的使用没有任何监督和审批。

3.项目的盈亏最终由挂靠人个人享有和承担，被挂靠企业只坐收管理费，不承担经营风险。

核心在于：被挂靠企业是否仅为资金的“过路通道”，而非实际的财务控制者。

实质性管理是区分内部承包与挂靠的关键。法院会审查被挂靠企业是否对项目实施了真实、有效的管理。

挂靠的典型特征包括：

1.人事分离：项目的项目经理、技术负责人、安全员、质量员等五大关键责任人并非被挂靠企业的正式员工，未签订劳动合同，公司也未为其缴纳社会保险。这些人员由挂靠人自行聘请。

2.管理缺位：被挂靠企业未派出任何管理人员进驻项目，或派出的人员“只挂名、不履职”，从未在施工日志、监理例会纪要、材料报验单等关键文件上签字。所有日常管理决策均由挂靠人做出。

3.印章失控：挂靠人直接掌控或使用被挂靠企业的项目章、公章，甚至财务章，随意对外签订合同、出具欠条，而被挂靠企业对此失于监管。

核心在于：被挂靠企业是“真管理”还是“假盖章”？

经营风险的承担方式是判断双方真实意思表示的试金石。

内部承包：虽然承包人可能需上交利润或承担亏损，但其本质仍是企业内部的考核机制，企业最终对外承担经营风险，并享有资产收益。

挂靠：被挂靠企业只收取固定数额或固定比例的管理费，无论项目盈亏，这笔钱都雷打不动。项目的全部盈利归挂靠人个人所有，所有亏损也由其个人承担。

核心在于：被挂靠企业是否分享了利润并承担了风险？如果答案是否定的，则符合挂靠特征。

1.主体资格具有依附性，挂靠人必须借助具有资质的企业进行依附式经营，但与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；

2.挂靠经营活动具有独立性，挂靠人通常是独自组织实施工程建设，自主经营、自负盈亏；

3.挂靠经营行为具有持续性，通常情况下，挂靠经营是一种长期行为；

4.合作关系具有复杂性，在一个完整的建设工程施工活动中，有发包单位、挂靠人、被挂靠人、材料供应方、劳务提供方等多方主体，彼此形成非常复杂的合同关系和款项往来关系；

5.挂靠关系具有违法性，现行法律法规明文禁止在建筑行业领域内开展挂靠经营，无论挂靠者与被挂靠人之间签订的是《工程内部承包合同》还是《工程项目管理合同》等名义上合法的合同，只要两者法律关系符合挂靠经营的前述相关实质性特征，均得不到法律认可。

      没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的施工合同无效，既而导致以下法律后果：

1.未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任，根据双方当事人的过错确定责任分摊比例。

2.已履行的合同不得继续履行或解除。合同被确认为无效或者被撤销以后，其结果是该合同自始无效，故当事人不得在诉讼请求中要求继续履行合同或主张行使解除权。但是，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。

3.参照合同约定确定工程价款。建设工程的施工建造是将劳务和材料物化到建设工程的过程，一旦建设工程合同被认定为无效，承包人难以将劳务、材料从建设工程实体中分离，而返还原物则不经济，因此，只能折价补偿。值得注意的是，无效合同项下支付工程款的前提仍然是工程质量合格。

4.合同无效可主张赔偿损失。建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；因承包人过错导致的其他损失。承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：发包人拖欠工程价款造成的损失；因发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；因发包人过错导致的其他损失。

      建设工程挂靠施工中，挂靠人因实际施工需要，不可避免地要与第三方订立诸如劳务分包、设备租赁、材料采购等多份合同，由此产生的相关债务，应由谁来承担?对此问题应综合以下要素考量：

1.合同相对性原则：如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，相关合同权利和义务应当由其本人承担。

2.表见代理的认定：如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、权利外观和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

3.挂靠人的转付责任：在确定合同相对人为挂靠人的情况下，并非实际施工人无权向被挂靠人主张权利，如挂靠人与被挂靠人约定被挂靠人有工程款转付责任的，在被挂靠人未按约转付工程款的情形下，实际施工人可行使代位权。

通常情况下，发包人明知实际施工人借用资质主要有两种情形：

1.发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

2.发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

建设工程挂靠施工的泛滥，不仅导致工程质量难以保障，更是对公平竞争的建筑市场环境的破坏。而且由于发包方、被挂靠企业和挂靠方之间的关系较为复杂，一旦产生纠纷，相关责任的法律界定较为困难。对此，法官提示：在建设工程发包、施工过程中，发包人需对承包人的资质文件、人员构成、施工能力进行严格审核，避免挂靠方借用他人资质中标或签订合同。总承包人不得将工程转交给无资质人员或单位施工，并对分包工程的具体履约情况进行动态监管。